7253 Sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi ve İçeriğin Kaldırılması
Nisan 2021, ERDEMİR&ÖZMEN AVUKATLIK ORTAKLIĞI7253 Sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi ve İçeriğin Kaldırılması
7253 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun”)” 29.07.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilerek yasalaşmıştır.
İlgili Kanun’un bazı hükümleri uyarınca, sosyal medya platformlarında yapılan yayınların düzenlenmesi ve internet aracılığı ile işlenen suçlarla mücadele edilmesi amaçlanmaktadır. İşbu makale, 7253 sayılı Kanun’un Ek Madde 4 kapsamında getirdiği yenilikleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılmasına ilişkin emsal kararları kapsamında bilgi vermek amacıyla hazırlanmıştır.
İlk olarak içeriğe erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılması kavramlarının incelenmesinde fayda vardır.
Erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılması kavramları
İlk olarak, içeriğe erişimin engellenmesi ile içeriğin yayından kaldırılması kavramlarının birbirinden farklı olduğunu önemle belirtmemiz gerekmektedir. İçeriğin engellenmesi yöntemi ile esasen kullanıcının bir içeriğe erişimi kısıtlanmaktadır. Ancak içeriğin yayından kaldırılması her durumda mümkün olmayabilir. Bu durumda, içeriğin yayından kaldırılmasına kadar olan süreçte içeriğe erişimin engellenmesi bir tür tedbir olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer yandan içeriğin yayından kaldırılması ise, yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan yahut mevcut içerikten ayrılması, çıkarılması anlamına gelmektedir.
Nitekim içeriğin yayından kaldırılması için bir mahkeme kararı yahut idare tarafından verilen bir kararın gerekliliği söz konusu olabilir. Aynı yönde, eğer içerik yurt dışında saklanıyorsa; içeriğe uygulanması gereken hukukun öncelikli olarak belirlenmesi ve tespit edilmesi, akabinde tespit edilen ilgili hukuk kapsamında gerekli işlemlerin yürütülmesi gerekmektedir. Bu gibi durumlarda, içeriğin yayından kaldırılmasına kadarki süreçte öncelikli bir koruma tedbiri olarak içeriğe erişimin engellenmesi yoluna başvurulması mümkündür.
Esasen internet içeriğine erişimin engellenmesi yahut içeriğin filtrelenmesi yöntemlerinin uluslararası hukukla ilgili olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zira bir ülke tarafından uygulanan engelleme yahut filtreleme, sınır aşan veri akışını engelleyebilir. Yahut devletin sınırları kapsamında kalan ve ülke dışında yayın yapan platforma bu tür engelleme ya da filtreleme getirildiğinde, bir başka ülkedeki kişilerin ifade özgürlüğünün ve buna bağlı olarak diğer temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına neden olunabilir.
Bu kapsamda, tedbiren bir internet içeriğine erişim geçici olarak engellenebilmektedir. Hukuki bir uyuşmazlık var ise ihtiyati tedbir kapsamında yahut bir suçun mevcudiyetinde koruma tedbiri kapsamında bu yola başvurulması mümkündür. İhtiyati tedbirin, dava ikame edilmeden evvel ya da yargılama esnasında geri dönülmez hak kayıplarının meydana gelmesini engellemek amacıyla talep edilebildiğini belirtmekte fayda vardır. Koruma tedbirleri ise, yetkili makamlarca gecikmesinde sakınca bulunan durumda kişilerin temel kişilik haklarına kanuni olarak müdahale edilmesi anlamına gelmektedir. Geçici engelleme aynı zamanda, belirli döneme, konuya veya içeriklere yönelik olarak da gerçekleşebilir.
Engellemenin bir diğer formu ise; bir mahkeme veya idari makamın içeriğin kalıcı olarak engellenmesine yönelik kararlar vermesidir. Bu halde, geçici bir tedbir niteliğindeki koruma/önleme tedbirleri içeriğin kalıcı olarak engellenmesine yol açabilmektedir. Eğer erişimin engellenmesine yönelik bir ihtiyati tedbir kararı verilmiş ancak bu karara karşı süresi içerisinde dava açılmamışsa, engellemeye yönelik karar hükümsüz hale gelecek ve erişimi engellenen içeriğe erişim tekrar mümkün hale gelecektir. Benzer yönde, bir ceza yargılamasının ortadan kalkması ile önleme tedbirleri kapsamında verilen erişimin engellenmesinin de kaldırılması gerekecektir. Ancak çoğu zaman erişimleri engellenen içerikler bir başka ülkede ise o ülkedeki itiraz koşullarını hayat geçirmek ekonomik güçlük nedeniyle gerçekleşememektedir, bu durumda da internet içeriklerinin kalıcı olarak engellenmesi durumu ortaya çıkabilir.
Geçici ve kalıcı engellemeleri süre yönünden inceleyecek olursak; pratikte engelleme kararlarının alındığı en yaygın yöntem ihlal sonrası engellemelerde gündeme geldiğini söylemek mümkündür. Bu durumda içerik hali hazırla bir internet ortamında bulunmakta iken bu içeriği engellemeye yönelik özel bir karar alınmasından söz edilebilir. Bir başka ifade ile, internet ortamında mevcut somut bir içerik için somut bir engelleme kararı alınmaktadır.
Bazı hallerde de; bir internet ortamında bulunan bir içeriğe ivedilikle müdahale edilebilmesi için ihlal öncesi engellemeler gündeme gelebilir. Bu durumlarda ihlal henüz gerçekleşmemiş, ancak ihlalin meydana gelmesi kuvvetle muhtemeldir ve ihlal gerçekleştiği takdirde telafisi olmayan zararlar ortaya çıkabilecektir. Bu hallerde ihlal doğuracak olan içerik henüz internet ortamına yüklenmemiştir ve bu içeriğe yönelik önceden bir engelleme kararı verilmiştir. Nitekim ihlal gerçekleştiği takdirde de erişimin engellenmesine yönelik karar icra edilecektir.
7253 sayılı Kanun kapsamında değerlendirme
7253 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5651 sayılı Kanun kapsamında ek madde 4 düzenlenmiştir ve bu madde 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
5651 sayılı kanuna eklenen Ek Madde 4 hükmünde de açıkça düzenlendiği üzere; Ek Madde 4 ile erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılmasına yönelik getirilen yenilikler özetle aşağıdaki şekildedir;
Yasal düzenleme uyarınca; kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda, kişi sosyal ağ sağlayıcıya başvurabilecektir. Bu durumda artık erişimin engellenmesi kararı yerine mümkün olduğu takdirde içeriğin çıkarılması kararı verilebilecektir.
Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen 24 saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz.
Bu karar ile, söz konusu içeriğin kaldırılmasına rağmen arama motorlarında listelenmemesi ve başvurucu bilgileri ile ihlale konu içeriğin ilişkilendirilmemesi için sosyal ağ sağlayıcı tarafından arama motorlarına bildirim yapılmasına da hükmedilebilecektir. Bu kapsamda Kanun hükmü uyarınca; sosyal ağ sağlayıcılarına içerik şikâyetleri konusunda 24 saat veya en geç 48 saat içinde cevap verme zorunluluğu getirilecek, aksi durumlarda para cezası uygulanacaktır.
Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezaları, ihlali gerçekleştiren muhatabın yurt dışında bulunması hâlinde Kurum tarafından doğrudan muhataba 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin 3. fıkrasındaki usulle bildirilebilecektir. Bu doğrultuda, ilgili faaliyetlerini yurt içinden ya da yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilecek olup; bu bildirim 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na göre yapılan tebligat hükmündedir. Bildirimin yapıldığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda tebligat yapılmış sayılır.
Bununla birlikte, Kanun ile getirilen yeniliklerden bir diğeri de “erişimin engellenmesi” ibarelerinin “içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” olarak değiştirilmesidir. Yapılan düzenlemeler çerçevesinde sosyal ağ sağlayıcılar, "içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi" ile "özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi" başvurusuna 48 saat içinde cevap verilmesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmek için 3 ay içinde gerekli çalışmaları tamamlayacaktır. Sosyal ağ sağlayıcılar ayrıca "içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi" ile "özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi" başvurusu uyarınca hazırlayacakları ilk raporlarını, 2021 yılının Haziran ayında Kurum’a bildirecek ve internet sitelerinde yayınlayacaktır.
Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için “7253 Sayılı Kanun Kapsamında Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi” başlıklı makalemizi okuyabilirsiniz.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları kapsamında inceleme
- AİHM tarafından internet içeriğine erişimin engellenmesine ilişkin verilmiş ilk karar 18 Aralık 2012 tarihli Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararıdır.
AİHM tarafından 18 Aralık 2012 tarihinde verilen Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararının önemi, internet ortamında kişilerin ifade özgürlüğünün kullanılabilmesi bakımından önem taşımaktadır.
Söz konusu dava, “Google Sites” yer sağlayıcısı kapsamında açılan ve Atatürk’ün anısına hakaret nedeniyle sahibinin ceza davasına konu olduğu bir internet sitesine erişimin engellenmesine dair verilen bir mahkeme kararıyla ilgilidir. Siteye erişimin engellenmesine ilişkin alınan bu tedbir, aynı zamanda “Google Sites” kapsamında açılan diğer tüm sitelere erişimin engellenmesine neden olmuştur.
Yerel Mahkemece, Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret içerikli ifadelerin bulunduğu gerekçesiyle bir internet sitesi hakkında erişime engelleme kararı vermiştir. Bu karar, söz konusu sitenin sahibine karşı yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde verilmiş olan bir tedbir kararı niteliği taşımaktadır. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı “Google Sites” isimli yer sağlayıcısı siteye erişimi tamamen engellemiş ve bu nedenle başvuran Yıldırım’ın kendi sitesine erişimi imkânsız hale gelmiştir. Başvuran Yıldırım, ihtilaf konusu sitenin sahibi aleyhine yürütülen ceza soruşturması sonucunda, yurt dışında ikamet eden sanığın adres ve kimliğinin tespit edilememesi gerekçesiyle, bildiği kadarıyla, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesine rağmen, halen internet sitesine erişemediğini AİHM’e bildirmiştir.
AİHM’in konuya ilişkin değerlendirmesi ve kararında özetle; söz konusu tedbir kararının keyfi sonuçlar doğurduğu, ayrıca siteye erişimin engellenmesine ilişkin hukuki kontrol, kötüye kullanma durumlarından kaçınmak amacıyla yeterli şartları taşımadığı, bu nedenle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Sonuç olarak söz konusu karara ilişkin AİHM, Türkiye’nin başvurana manevi tazminat olarak 7.500 Avro ve mahkeme masrafları için ise 1.000 Avro ödemesi gerektiğine karar vermiştir.
- AİHM tarafından internet içeriğine erişimin engellenmesine ilişkin verilmiş ikinci önemli karar ise 1 Aralık 2015 tarihli Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye kararıdır.
Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye kararında AİHM tarafından vurgulanan unsurlardan en önemlisi, kanunla öngörülme unsurunun etkili bir şekilde gerçekleşebilmesi için kanunların erişime elverişli ve sonuçları açısından öngörülebilir olması gerektiğidir. Başka bir ifade ile, kanuna tabi her kişinin hareketlerini kanunlar uyarınca düzenlemesi için kanunun kişiye bu imkanı verecek şekilde hazırlanması önem taşımaktadır.
Başvuranlar, Sözleşme’nin 10. maddesine dayanarak, bilhassa verilen tedbir kararı neticesinde Youtube isimli internet sitesine erişimin mümkün olmamasından yakınmaktadırlar. Başvuran Cengiz ayrıca Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında, ihtilaf konusu tedbirinin bir mahkeme tarafından denetlenmesi amacıyla etkili bir hukuk yolundan yararlanmadığından şikâyet etmektedir.
Yerel Mahkemece, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine dayanarak, http://www.youtube.com isimli sitesine ve bu siteye erişimi sağlayan IP adreslerine erişimin engellenmesine karar vermiştir ve söz konusu sitede yer alan on sayfanın (on adet video dosyası) içeriği nedeniyle 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’u ihlal ettiği kanaatine varmıştır. Cengiz, erişimin engellenmesi kararına karşı itirazda bulunmuş ve söz konusu tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir. Yerel Mahkeme ise başvuranlar tarafından yapılan itirazı reddetmiştir.
AİHM’in konuya ilişkin değerlendirmesi ve kararında özetle; yasal dayanağı her ne olursa olsun, benzer tedbirin internetin erişebilirliğini etkileyecek etkiye sahip olduğu ve bu nedenle 10. madde bağlamında davalı Devlet’e sorumluluk yüklediği, bundan dolayı söz konusu tedbirin, 10. maddeyle güvence altına alınan hakların kullanılmasında “kamu makamlarının müdahalesi” olarak incelendiğini belirtmiştir. Benzer müdahalenin, “kanunla öngörülmüş” olmaması, 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan meşru amaçlardan biri veya birkaçı ile gerekçelendirilmemesi ve bu amaçlara ulaşmak için müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olmaması halinde 10. maddeyi ihlal ettiği belirtilmiştir. Sonuç olarak, AİHM tarafından söz konusu başvuruya ilişkin Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.
- AİHM tarafından içeriğin çıkartılmasına ilişkin verilen kararlardan birisi 28 Haziran 2018 tarihli ML ve WW v. Almanya kararıdır.
Başvurucuların ünlü oyuncu W.S.’yi öldürmeleri sebebiyle 21 Mayıs 1993 tarihinde haklarında açılmış olan ceza davası sonucunda delillere dayanılarak başvurucular müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş, itirazları 1994 yılında reddedilmiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi başvurucuların ceza mahkemelerinin kararlarına karşı yaptığı anayasa şikâyetlerini reddetmiştir.
Başvurucular, kendi ceza yargılamaları ile alakalı olan basın kuruluşlarının internet sayfalarında yer alan haberlere internet kullanıcılarının erişiminin engellenmesinin Federal Adalet Mahkemesi tarafından reddinin Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğinden yakınmaktalardır.
AİHM’in konuya ilişkin değerlendirmesi ve kararında özetle; başvurucuların Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan özel hayatlarına saygı hakları ile Sözleşme’nin 10. maddesinin koruduğu basın kuruluşlarının ifade özgürlüğü hakkı ve kamunun bilgi alma hakkı arasında olması gereken adil bir denge ölçütünün incelenmesinin gerekliliğinden söz edilmektedir. Sözleşme’nin 8. Maddesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik yapılan değerlendirmeler neticesinde, iki çatışan menfaat bulunduğunda yerel makamlara bırakılan takdir hakkı, hukuki olarak kabul edilmiş haberlere erişimin sürdürülebilirliğinin önemi ve mevcut olayda başvurucuların medyayla birebir iletişimini göz önünde bulundurmak suretiyle; Alman Devleti’nin başvurucuların özel hayatlarına saygı hakkı kapsamında pozitif yükümlülüklerini ihlal etmediğine karar verilmiş ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine hükmedilmiştir.
Sonuç
İşbu makalede, 7253 sayılı Kanun’un Ek Madde 4 kapsamında getirdiği yenilikleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin erişimin engellenmesi ve içeriğin kaldırılmasına ilişkin emsal kararları kapsamında inceleme ve değerlendirmelere değinilmiştir.
5651 sayılı Kanun’a eklenen ek madde 4 ile kişiye, kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği hallerde sosyal ağ sağlayıcıya başvurabilme imkanı tanınmıştır. Bu halde kişilik haklarını ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden içerikler kaldırılabileceği gibi bu içeriklere erişimin engellenmesi de mümkün olabilecektir.
AİHM kararlarında da değinildiği üzere; internet ortamında kişilerin ifade özgürlüğünün kullanılabilmesi önem arz etmekle beraber, hakları ihlal eden içeriklere ilişkin içeriğin kaldırılması ya da engellenmesi tedbirlerinin uygulandığı hallerde de bu tedbir kararlarının keyfi sonuçlar doğurmaması ve ölçülü hareket edilerek tedbir kararı için gerekli şartların mevcut olmasının gözetilmesi gerekmektedir.
Nitekim internete erişimin engellenmesi veya kısıtlanmasının olumsuz etkileri de oldukça fazladır. Bu tedbirlere kamu yararının varlığı halinde en son seçenek olarak başvurulması önerilmektedir. Başka bir ifade ile internet ortamında bir içeriğe ilişkin tedbir kararı verilecek ise, kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin de bu müdahaleden etkilenebileceğinin gözetilmesi ve o yönde bir karar verilmesi faydalı olacaktır.
Kaynakça
https://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-120273&filename=001-120273.pdf
