Bedelli Askerlik Yapacak Olan Personel, Kıdem Tazminatına Hak Kazanır mı?

03.08.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren 7146 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na geçici 55. madde eklenmek suretiyle bedelli askerliğe yeni bir düzenleme getirilmiştir.

Anılan düzenleme uyarınca, kanun maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun, fiili askerlik hizmetine başlamamış ve 01.01.1994 tarihinden önce doğan (Bu tarih dâhil) 1076 sayılı kanun ve 1111 sayılı kanuna tabi olan yükümlüler, istekleri halinde belirlenen şartlar uyarınca 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaktır. Anılan düzenlemenin 3. fıkrasında ise “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü mevcuttur.

Personelin, yasanın kendisine tanımış olduğu ücretsiz izin hakkını kullanması halinde 21 günlük temel askeri eğitimleri boyunca, iş sözleşmesinden doğan hak ve yükümlülükler yasa gereği askıya alınacak, geri döndüklerinde ise işlerine kaldıkları yerden devam edeceklerdir. Bu durumda işverenin iş sözleşmesini personelin, bedelli askerlik hizmeti nedeniyle feshetmesi mümkün olamayacaktır. İşverenin yasaya rağmen personelin iş sözleşmesini feshetmesi halinde yapılan fesih, haklı bir sebebe dayanmadığından personel kıdem tazminatına ve ihbar sürelerine riayet edilmemesi durumunda ihbar tazminatına ve şartların oluşması halinde iş güvencesi hükümlerine aykırı davranılması sebebi ile doğabilecek tazminatlara hak kazanacaktır.

Düzenlemede, personelin iş akdini sona erdirmek suretiyle bedelli askerlik hükümlerinden yararlanmak istemesi halinde, feshin haklı nedenle fesih sayılıp sayılmayacağı ya da kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konu, kamuoyunda çokça tartışılmış ancak nihai bir sonuca varılamamıştır.

Kıdem tazminatı, 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan 14. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için her şeyden önce işverene ait işyerinde en az 1 yıl çalışmış olması gerekmektedir. Bu şartı yerine getiren personelin ek olarak iş akdi, yasada öngörülen kıdem tazminatını hak kazanmaya imkân verir şekilde sona ermiş olmalıdır.

1475 sayılı kanunun 14 maddesinin 3. fıkrasına göre personelin muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılması halinde, personel kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Uygulamada muvazzaf askerlik ve bedelli askerlik birbirinden farklı kavramlar olarak değerlendirilmektedir. Bedelli askerlik, 21 günlük temel askeri eğitimi içeren bir düzenlemedir. 21 günlük temel askeri eğitimin muvazzaf askerlik olarak değerlendirilmesi lafzen mümkün değildir.

Konunun güncel olması sebebiyle tam olarak emsal teşkil edecek bir mahkeme kararı ya da yüksek mahkeme kararı hâlihazırda mevcut değildir.

Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bu konuya ilişkin eski tarihli bir kararında “...2338 sayılı Yasanın geçici 6/5. maddesinde temel askerlik eğitimi süresince maaşsız ve ücretsiz izinli sayılacağı kuralı getirilmişse de bu kuralın, çalışanın işini güvence altında tutmak amacına yönelik bulunduğu kuşkusuzudur. Öbür yandan İş Yasası’nın değişik 14. maddesinde muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ayrılanlara kıdem tazminatı verileceği öngörülmüştür. Davacı, bu koşulun gerçekleşmesine bağlı istekte bulunduğuna göre, isteğin esasının incelenerek hak ettiği kıdem tazminatına hükmedilmesi yasaya aykırılık teşkil etmez.” şeklinde karar oluşturulmuştur. Anılan kararda Yargıtay, bedelli askerlikten yararlanan personeli muvazzaf askerlik yapan personel ile aynı kategoride değerlendirmiş ve personel lehine yorum ilkesi kapsamında personelin kıdem tazminatına hak kazanacağına hükmetmiştir.

Konuya ilişkin 2015 tarihli başka bir Yargıtay kararının karşı oy yazısında ise “…Davacı personelin, davalı iş yerine verdiği dilekçe ile muvazzaf askerlik vazifesi nedeniyle istifa ettiği ve kıdem tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır. Davacının istifadan 4 gün sonra bedelli askerlik başvurusunda bulunduğu ve askerliğini bedelli yaptığı, bir gün dâhi silahaltına alınmadığı da sabittir. 1475 sayılı Yasa’nın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın, fiilen askerlik yapmak için mecburen iş yerinden ayrılmak zorunda olanlara yönelik olması karşısında, askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kurtulan personel bu haktan yararlanamaz. Bu itibarla, kıdem tazminatı talebinin kabulü doğru olmamıştır.” şeklinde itirazlar ileri sürülmüştür.

Söz konusu Yargıtay kararlarından ve İş Hukuku’nun personel lehine yorum ilkesinden hareketle, 21 günlük temel askeri eğitime tabi tutulmak suretiyle bedelli askerlikten yararlanan personelin silahaltına alınma koşulunu sağlamış sayılacağından, 1475 sayılı kanunun 14/3. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanacağı kanaatindeyiz.